ثم إن حلف الذي بداء الحاكم بتحليفه، ونكل الاخر بعده، حلف الاول اليمين المردودة إن لم نقض بالنكول. وإن نكل الاول ورغب الثاني في اليمين، فقد اجتمع عليه يمين النفي للنصف الذي ادعاه صاحبه، ويمين الاثبات للنصف الذي ادعاه هو، فتكفيه الان يمين واحدة يجمع فيها بين النفي والاثبات، لان كلا منهما قد دخل فيه. وحينئذ فيحلف أن الجميع له ولا حق لصاحبه فيه، أو يقول: لا حق له في النصف الذي يدعيه، والنصف الاخر لي. ويحتمل وجوب يمينين: إحداهما نافية والاخرى مثبتة، لتعدد السبب المقتضي لتعدد المسبب. وهل يتخير الحاكم في البدأة باليمين، أو يقرع بينهما؟ وجهان. وتظهر الفائدة في تعدد اليمين على المبتدي على تقدير نكول الاخر. ويمكن أن يقال: كل واحد منهما مدع ومدعى عليه هاهنا، فينبغي أن ينظر إلى السبق، فمن سبق دعواه بدئ بتحليف صاحبه. وثانيها: أن تكون العين في يد أحدهما، فيقضى بها للمتشبث - وهو ذو اليد - مع يمينه، لانه هو المدعى عليه، والخارج مدع، لان الاصل عدم تسلطه على ما في يد غيره، وظاهر الحال يشهد لذي اليد. فإن نكل ذو اليد عن الحلف أحلف الخارج إن لم نقض بالنكول. والكلام في حلفهما كما سلف، فيحلف ذو اليد على النفي، والمدعي على الاثبات. وثالثها: أن تكون في يد ثالث، فذو اليد من صدقه الثالث، وعليه اليمين للاخر، فإن امتنع حلف الاخر وأغرم القيمة. ولو صدقهما فهي لهما بعد حلفهما أو نكولهما. ولهما إحلافه إن ادعيا علمه، لفائدة الغرم مع اعترافه، لا القضاء بالعين.

ص 80

الثانية: يتحقق التعارض في الشهادة مع تحقق التضاد، مثل: أن يشهد شاهدان بحق لزيد، ويشهد آخران أن ذلك الحق بعينه لعمرو، أو يشهدا أنه باع ثوبا مخصوصا لعمرو غدوة، ويشهد آخران ببيعه بعينه لخالد في ذلك الوقت. ومهما أمكن التوفيق بين الشهادتين وفق. فإن تحقق التعارض، فإما أن تكون العين في يدهما، أو يد أحدهما، أو [في] يد ثالث. ففي الاول يقضى بها بينهما نصفين، لان يد كل واحد على النصف، وقد أقام الاخر بينة، فيقضى له بما في يد غريمه.

ولو أنكرهما حلف لهما، سواء ادعاها لنفسه أم لا. ولا يجب عليه نسبة الملك إلى نفسه أو إلى أحد معين. ولو قال: هي لاحدكما ولا أعرفه، احتمل قويا القرعة، فيحلف من خرجت له، فإن نكل حلف الاخر، وإن نكلا قسمت بينهما. قوله: (يتحقق التعارض... إلخ). إذا أقام المتداعيان بينتين، فإن أمكن التوفيق بينهما وفق، وعمل بما دلت على ملكه الان، كما لو شهدت إحداهما بملك المدعي أمس، والاخرى أنها ملكالاخر بسبب انتقالها عن ذلك المدعي اليوم، فيعمل بالثانية، لامكان صدقهما. وكذا لو أطلقت إحداهما، وفصلت الاخرى كما ذكرناه. وإن تحقق التعارض بحيث استلزم العمل بإحداهما تكذيب الاخرى، كأن تشهد إحداهما بهذه العين لزيد، وتشهد الاخرى بها للاخر، فإنه لا يمكن أن يكون كلها ملكا لكل واحد منهما، فيفتقر الحكم بتقديم إحداهما على الاخرى إلى المرجح، على التفصيل الذي يأتي. قوله: (فإن تحقق التعارض... إلخ).

ص 81

وفي الثاني يقضى بها للخارج دون المتشبث، إن شهدتا لهما بالملك المطلق. وفيه قول آخر - ذكره في الخلاف - بعيد.

إذا تعارضت البينتان، وكانت العين في يدهما، فلا إشكال في الحكم بها بينهما نصفين. لكن اختلف في سببه، فقيل: لتساقط البينتين بسبب التساوي، وبقي الحكم كما لو لم يكن هناك بينة. وقيل: لان مع كل منهما مرجحا (1) باليد على نصفها، فقدمت بينته على ما في يده. والذي اختاره المصنف - رحمه الله - أن العلة تقديم بينة الخارج، فيقضى لكل واحد منهما بما في يد صاحبه. وهذا هو الاشهر. وتظهر الفائدة في اليمين على من قضي له، فعلى الاول يلزم كلا منهما اليمين لصاحبه، لان تساقط البينتين أوجب الرجوع إلى اليمين كالمسألة السابقة. وعلى الثاني لا يمين على أحدهما، لان ترجيح البينة على الاخرى بسبب اليد أوجب العمل بالراجح وترك الاخر، كما لو تعارض الخبران. وعلى الثالث - وهو الاظهر - لا يمين، لان القضاء له مستند إلى بينته، وهي ناهضة بثبوت الحق، فيستغنى عن اليمين. وفي التحرير (2) قوى ثبوت اليمين على كل منهما، مع حكمه بتقديم بينة الخارج، وأن القضاء هنا لكل منهما بما في يد الاخر، واحتمل عدم اليمين. قوله: (وفي الثاني يقضى... إلخ).

(هامش)

(1) فيما لدينا من النسخ الخطية: مرجح، والصحيح ما أثبتناه. (2) تحرير الاحكام 2: 195. (*)