فرع لو سمعه يقول للكبير: هذا ابني وهو ساكت، أو قال: هذا أبي وهو ساكت، قال في المبسوط: صار متحملا، لان سكوته في معرض ذلك رضا بقوله عرفا. وهو بعيد، لاحتماله غير الرضا. تفريع على القول بالاستفاضة الاول: الشاهد بالاستفاضة لا يشهد بالسبب، مثل: البيع، والهبة، والاستغنام، لان ذلك لا يثبت بالاستفاضة، فلا يعزى الملك إليه مع إثباته بالشهادة المستندة إلى الاستفاضة.

قوله: (لو سمعه يقول للكبير... إلخ). هذا متفرع على ما اختاره الشيخ - رحمه الله - من الاكتفاء في الشهادة على الاستفاضة بالظن، وهو حاصل في هذه الصورة وإن لم يكن بطريق التسامع من الجماعة، لان سكوت الكبير عند دعوى الاخر للنسب مع عدم المانع من الانكار يفيد الظن الغالب بموافقته له عليه، فيكون ذلك بمنزلة إخبار الجماعة، إذ الاعتبار بالظن الغالب لا بالسماع من الجماعة من حيث هو سماع، وهو متحقق هنا. ويضعف بأن السكوت أعم من موافقته على الدعوى. ويمنع من حصول الظن الغالب بذلك مطلقا. وبتقدير تسليمه لا نسلم تعدي الحكم إليه، للنهي عن العمل بالظن إلا ما دل عليه دليل صالح، وهو منفي هنا. قوله: (الشاهد بالاستفاضة... إلخ).

ص 232

أما لو عزاه إلى الميراث صح، لانه يكون عن الموت الذي يثبت بالاستفاضة. والفرق تكلف، لان الملك إذا ثبت بالاستفاضة لم تقدح الضميمة، مع حصول ما يقتضي جواز الشهادة. الثاني: إذا شهد بالملك مستندا إلى الاستفاضة، هل يفتقر إلى مشاهدة اليد والتصرف؟ الوجه: لا. أما لو كان لواحد يد، ولاخر سماع

لما كانت الاستفاضة مخصوصة بأمور خاصة منها الملك المطلق دون البيعوالهبة والاستغنام وما شاكلها، كان السبب الموجب للملك منه ما يثبت بالاستفاضة، كالموت بالنسبة إلى الملك بالارث، ومنه ما لا يثبت بها كالعقود. فإذا سمع الشاهد بالاستفاضة أن هذا ملك زيد ورثه عن أبيه الميت، فله أن يشهد بالملك وسببه، لانهما يثبتان بالاستفاضة. وإذا سمع مستفيضا أن هذا الملك لزيد اشتراه من عمرو شهد بالملك المطلق لا بالبيع، لان البيع لا يثبت بالاستفاضة. فلو فعل ذلك احتمل عدم قبول الشهادة، لاشتمالها على أمرين: أحدهما تقبل الشهادة عليه، والاخر لا تقبل، والشهادة لا تتبعض. والوجه أنها تسمع في الملك وتلغو الضميمة، وهي السبب الذي لا يثبت بالاستفاضة، لوجود المقتضي للقبول في أحدهما دون الاخر. وتظهر الفائدة فيما لو كان هناك مدع آخر وله شهود بالملك وسببه من غير استفاضة، فإن بينته ترجح على بينة هذا الذي لم يسمع إلا في المطلق المجرد عن السبب، وفي القسم الاول يتكافان. ولو كانت بينة الاخر شاهدة له بالملك المطلق رجحت بينة هذا في الاول عليه، وكافأت بينة الاخر في الثاني. وهكذا. قوله: (إذا شهد بالملك... إلخ).

ص 233

مستفيض، فالوجه ترجيح اليد، لان السماع قد يحتمل إضافة الاختصاص المطلق المحتمل للملك وغيره، فلا تزال اليد بالمحتمل.

إذا اجتمع في ملك يد وتصرف واستفاضة بالملك، فلا إشكال في جواز الشهادة له بالملك، بل هو غاية ما يبنى عليه الشهادة. وإنما يحصل الاشتباه فيما لو انفرد واحد من الثلاثة أو اجتمع اثنان. والمصنف - رحمه الله - فرق [في] (1) حكم المسألة في موضعين: هنا، وفي المسألة الاتية، ولو جمعهما في مسألة واحدة كان أضبط. والمقصود في هذه المسألة أن الشهادة المستندة إلى الاستفاضة بالملك هل يتوقف سماعها على رؤية الشاهد من استفاض الملك له - زائدا على الملك - يتصرف فيه بالبناء والهدم والاجارة ونحوها، أم تسمع من دون الامرين؟ الوجه عند المصنف - رحمه الله - الثاني، لما تقدم من أن الملك المطلق يثبت بالاستفاضة، لتعدد أسبابه وخفاء بعضها، فلا يفتقر إلى انضمام أمر آخر معه. ووجه العدم إمكان الاطلاع على أسبابه، فلا بد من ضميمة ما يفيد القوة ويقوم مقام السبب من اليد أو التصرف. ولا يخفى ضعفه، لان اليد والتصرف وإن كانا ظاهرين في الملك إلا أنهما ليسا من أسبابه، فاشتراط الاطلاع على السبب لامكانه لا يقتضي الاكتفاء باليدوالتصرف المجردين عن علم السبب. والاجود الاكتفاء في الشهادة بالملك المطلق بالتسامع على الوجه المتقدم. وعلى هذا، فلو تعارض السماع واليد ففي ترجيح أيهما وجهان:

(هامش)

(1) من الحجريتين. (*)